판례로 보는 근로자성 판단기준

근로자란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다고 근로기준법 제2조 제1항 제1호에 규정되어 있습니다. 하지만 사업이나 사업장에 근로를 제공하면서도 근로기준법상 근로자성을 제대로 인정받지 못하여 퇴직금, 해고예고수당, 최저임금, 연장수당, 야간수당, 휴일수당, 연차휴가 등의 근로기준법상의 근로자의 권리를 포기하는 경우가 많습니다. 특히, 독서실 총무, 학원 강사, 임원, 객공, 텔레마케터, 간병인 등이 그렇습니다. 

이번 포스팅은 판례를 중심으로 근로자성의 판단 기준을 알아보고 각 사례별로 근로자성 인정·불인정 된 사안들을 알아보겠습니다. 그리고 기존의 판례와 최근의 판례에서 법원의 판단 기준의 변화를 살펴보겠습니다. 

판례를 다루는 포스팅이다 보니 무미건조하고 어려운 문장을 그대로 언급하여 읽는데 성가심이 있을 수 있습니다. 하지만 판례의 문장 하나하나의 뜻을 생각하면서 읽어나가다 보면 큰 도움이 될 것입니다. 

근로자성의 개념(근로자성)

근로기준법 제2조(정의)   ①이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. "근로자"란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다.

판례는 근로자에 해당하는지에 관련하여 계약형식에 관계없이 실질적으로 근로자가 임금 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공했는지에 따라 판단해야 한다는 입장입니다.(대법원 2012.1.12.선고2010다50601 판결)

기존 대법원 판례가 제시한 근로자성 판단기준 (94다22859)

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다. 

위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, ①업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 ②취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 ③업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, ④사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, ⑤근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, ⑥비품, 원자재나 작업도구 등의 소유관계, ⑦보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, ⑧근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, ⑨사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, ⑩양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. 

대법원 판례의 판단기준의 변화

그동안의 대법원 판례 기준은 사용종속성 판단을 위한 많은 요소들 사이에서 비중이나 우열관계를 고려하지 않고, 업무내용 및 업무수행에 구체적·직접적 노무지휘가 있었는지로 단순화하여 계약의 실질적인 면에 따라 근로자성을 판단하지 않았으며, 근래의 다양한 비전형적 근로관계가 생겨난 것을 반영하지 못한 것에 아쉬움이 있었습니다. 

하지만 대법원은 2006년 대학입시학원 종합반 강사의 퇴직금청구사건에서 강사의 근로자성을 인정하면서 기존의 근로자성 판단기준을 다음과 같이 수정하였습니다. 

대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 

여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 

다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.

1. 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부 ->사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지

2. 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무 ->제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지

3. 추가 : 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.

판례의 근로자성 판단 기준 분석

- 업무내용을 사용자가 정하는지 여부 : 업무 내용이 업무의뢰자에 의해 결정되거나 업무의뢰자의 의뢰를 노무제공자가 거부할 수 없는 사정 즉, 의뢰자가 상당한 권한을 갖고 있고 그에 대한 거부는 일반적으로 징계사유에 해당하는 경우는 사용종속관계를 인정할 수 있는 중요한 요소가 됩니다. 

- 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용 여부 : 근로자명부, 인사기록카드, 출근부 등 인사관리체제가 갖추어져 있고 복무규율을 위하여 취업규칙, 복무규정 등 업무관리가 이루어지고 있거나, 지시나 명령에 불응한 경우 해지나 손해배상 외 다른 징계제도가 있는 경우 사용종속관계 인정이 쉽습니다. 그러나 이는 사용자가 우월한 지위에서 사실상 임의로 정할 수도 있는 것이기 때문에 이 요소가 인정되지 않는다고 해서 근로자성 부정을 단정하면 안 됩니다. 

- 업무수행 과정에서 상당한 지휘·감독을 하는지 여부 : 구체적인 지휘·감독이 아니어도 상당한 지휘·감독할 수 있는 여지가 있으면 근로자성 인정 근거가 됩니다. 

- 사용자가 시간과 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속받는지 여부 : 근무시간과 장소가 사용자의 지시에 따라 좌우되는 경우 사용종속관계 인정이 용이합니다. 다만, 최근 탄력근무제, 재택근로제 등의 도입과 외근형인 경우에는 근무 장소에서 업무 특성이 있으므로 이런 점을 고려해야 합니다. 

- 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지 여부

- 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항 : 제공된 근로시간에 대응하여 대가로서 보수가 지급되거나, 결근·지각의 경우 보수를 공제하거나 연장근로에 따른 별도의 수당을 지급하는 경우처럼 제공된 근로의 양에 따른 대가관계의 비례성이 강한 경우에는 그 대가를 임금으로 볼 수 있으므로 근로자로 파악하기 용이합니다. 그러나 최근 기본급 고정여부, 근로소득세 원천징수 여부 등은 사용자가 우월한 지위에서 임의로 정할 여지가 큰 점에서 부차적인 요소로 보고 있습니다. 

- 계속성, 전속성 유무와 정도 : 근로자가 2개 이상의 사업장에 동시에 근로를 제공할 수 없거나, 다른 작업을 할 수 없다면 업무 전속성이 있어서 사용종속관계가 인정되기 쉽습니다. 단, 시간제 근로자는 계속성, 전속성이 약할 수 있는데 최근 급격하게 증가하고 있는 시간제 근로자에게 나타나는 일반적 현상이므로 이를 이유로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안됩니다. 

- 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 여부 : 건강보험, 국민연금, 고용보험, 산재보험 등 4대보험에 가입되어 있지 않았던 사정은 사용자인 피고인이 경제적으로 우월한 지위에서 사실상 임의로 정한 사정들에 불과하다고 하여 부차적인 요소로 보고 있습니다.  

계약상 도급·위탁관계에서 근로자성이 문제된 사건

인정	채권추심원, 대학 시간강사, 학원 버스기사, 영상취재요원, 텔레마케터, 보험설계사
부정	유치원 버스기사, 객공, 부목사·교육전도사, 학습지 교사, 시립교향악단의 비상임 단원, 간병인

위 근로자성 인정 및 부정된 사건들을 일률적으로 인정되거나 부정된다고 판단하면 안 되고 최근 판례의 입장에 따라 개별적으로 판단해야 할 것입니다.

개별적 판례

1.독서실 총무 근로자성

서울중앙지방법원 2017-06-23선고, 2017노922판결

피고인은 특별한 시간의 제약이 없이 그때그때 필요한 업무지시를 고소인들에게 하였고, 고소인들은 피고인의 돌발적인 업무지시를 이행하였던 것으로 보인다. 이러한 사정들을 감안하면, 고소인들이 특별한 업무가 없어 휴식을 취하거나 공부를 하는 등으로 시간을 보냈다고 하더라도, 그 시간은 피고인의 지휘명령으로부터 완전히 해방되고 자유로운 이용이 보장되는 휴게시간이 아니라 근로를 위한 대기시간에 해당한다고 봄이 타당하다.

2.객공의 근로자성

대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다51417

[1] 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.

[2] 의류제조업을 영위하는 갑의 사업장에서 을이 별도의 사업자등록을 하고 의류제조공정 중 봉제업무를 수행하고 기본급 없이 작업량에 따른 성과급만을 지급받았다고 하더라도, 갑의 지휘·감독을 받아 업무를 수행하였으므로 을은 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 한 사례.

그동안 의류업계의 객공을 근로기준법상 근로자성을 부정해왔습니다. 그러나 실질적인 사용종속관계를 구체적으로 따져서 근로자인지 여부를 판단하여 객공의 근로자성을 최초로 인정한 판례입니다.

3.임원의 근로자성

-인정한 판례

대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681

[1] 상법상 이사와 감사는 주주총회의 선임 결의를 거쳐 임명하고 그 등기를 하여야 하며, 이사와 감사의 법정 권한은 위와 같이 적법하게 선임된 이사와 감사만이 행사할 수 있을 뿐이고 그러한 선임절차를 거치지 아니한 채 다만 회사로부터 이사라는 직함을 형식적·명목적으로 부여받은 것에 불과한 자는 상법상 이사로서의 직무권한을 행사할 수 없다.

[2] 주식회사의 이사, 감사 등 임원은 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로, 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니며, 따라서 일정한 보수를 받는 경우에도 이를 근로기준법 소정의 임금이라 할 수 없고, 회사의 규정에 의하여 이사 등 임원에게 퇴직금을 지급하는 경우에도 그 퇴직금은 근로기준법 소정의 퇴직금이 아니라 재직중의 직무집행에 대한 대가로 지급되는 보수에 불과하다.

 [3] 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이므로, 회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다.

-부정한 판례

대법원2017.11.9.선고 2012다120059

회사의 임원이 담당하고 있는 업무 전체의 성격이나 업무수행의 실질이 사용자의 지휘.감독을 받으면서 일정한 근로를 제공하는 것에 그치지 아니하는 것이라면, 그 임원은 위임받은 사무를 처리하는 지위에 있다고 할 수 있으므로, 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보기는 어렵다. 특히 대규모 회사의 임원이 전문적인 분야에 속한 업무의 경영을 위하여 특별히 임용되어 해당 업무를 총괄하여 책임을 지고 독립적으로 운영하면서 등기 이사와 마찬가지로 회사 경영을 위한 의사결정에 참여하여 왔고 일반 직원과 차별화된 처우를 받은 경우에는, 이러한 구체적인 임용경위, 담당업무 및 처우에 관한 특수한 사정을 충분히 참작하여 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는지를 가려야 한다.

4.텔레마케터 근로자성

대법원 2015. 7. 9. 선고 2012다20550

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식보다 근로제공관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계인지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.

5.간병인 근로자성

대법원 2009도311

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2778 판결 등 참조).

원심은, 간병인들의 ○○간병인협회(이하, ‘협회’라고 함) 가입 또는 탈퇴가 매우 자유로운 것으로 보이는 점, 피고인이 구체적으로 협회 소속 간병인들의 업무수행을 지휘·감독하였다고 보기 어려운 점, 간병인 스스로 다른 간병인을 통하여 업무를 대행케 할 수 있고, 협회에 자유롭게 대체인력의 공급을 요구할 수 있는 점 등의 제1심이 판시한 사정에, ① 협회에는 간단한 내용의 협회 내규만이 있을 뿐 달리 간병인들에게 적용되는 취업규칙·복무규정·인사규정이 없는 점, ② 간병인들에 대한 기본급 내지 고정급이 없고, 4대 보험에도 가입되지 않은 점 등을 더하여 보면, 간병인들인 고소인들을 협회의 근로자로 볼 수 없다고 하여 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.

위 판례에서 보다시피 간병인의 근로자성은 인정하고 있지 않습니다.