5인 미만 사업장 근로기준법 적용범위

상시근로자 10인 이상의 회사에 취업하여 회사를 위하여 노동력을 제공해주고 반대급부로 급여를 받고 있다면 그 사람은 명백히 회사의 상시근로자일 것입니다. 상시근로자면 당연히 근로기준법에 적용됩니다. 이렇게 일반적인 경우가 아닌 특별한 경우도 근로를 제공하기 때문에 근로자이므로 근로기준법에 당연히 적용되지만, 근로기준법의 적용 범위가 달라질 수 있습니다. 이번 포스팅은 이런 특별한 경우 특히, 5인 미만 사업장의 근로기준법 적용 범위에 대해 알아보고자 합니다. 

근로기준법의 적용범위 - 근로기준법 제11조

근로기준법의 적용범위에 관하여 근로기준법 제11조의 규정이 있습니다. 

근로기준법 제11조(적용범위)

①이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다. 

②상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다. 

③이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다. 

근로기준법 제11조 제2항의 상시 4명 이하의 근로자(상시 5명 미만의 근로자)에 대하여 적용되는 근로기준법의 규정을 대통령령으로 정하였습니다. 

위의 별표1과 같이 5인 미만 사업장에 적용되는 근로기준법 규정들이 나열되어 있습니다. 이것을 확인하려면 근로기준법령을 일일이 확인해 가야 할 것 같습니다. 이 부분은 밑에 따로 항목을 만들어 정리해 보겠습니다. 

상시근로자 및 상시근로자 인원 산정 방법

-상시근로자란?

상시근로자란 근로계약이 형식상 일정 기간 계속되어야 하는 것은 아니며, 상시 사용되고 있는 것이 객관적으로 판단될 수 있는 상태에 있는 자를 말합니다. 상시근로자는 상태적으로 사용하는 근로자를 말하는데, 상시근로자 1인 이상인 경우, 근로자의 수가 1인 이상이라는 의미가 아니라 근로자 수가 때때로 1인 미만인 경우가 있더라도 상태적으로 보아 1인 이상이 되는 경우를 말합니다.  당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자도 포함합니다. 

-근로기준법 시행령 제7조의2

상시근로자 인원 산정 방법에 대하여 근로기준법 시행령 제7조의 2에 자세히 규정되어 있습니다. 

근로기준법 시행령 제7조의2 (상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법)

①법 제11조 제3항에 따른 "상시 사용하는 근로자 수"는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하" 산정기간"이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다. 

②제1항에도 불구하고 다음 각 호의 구분에 따라 그 사업 또는 사업장에 대하여 5명(법 제93조의 적용 여부를 판단하는 경우에는 10명을 말한다. 이하 이 조에서 "법 적용 기준"이라 한다) 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 이 조에서 "법 적용 사업 또는 사업장"이라 한다)으로 보거나 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는다. 

 1. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보는 경우

제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일(日)별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수(日數)가 2분의 1 미만인 경우

 2. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는 경우

제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우

③법 제60조부터 제62조까지의 규정(제60조 제2항에 따른 연차유급휴가에 관한 부분은 제외한다)의 적용 여부를 판단하는 경우에 해당 사업 또는 사업장에 대하여 제1항 및 제2항에 따라 월 단위로 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사유 발생일 전 1년 동안 계속하여 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장은 법 적용 사업 또는 사업장으로 본다. 

④제1항의 연인원에는 [파견근로자보호 등에 관한 법률] 제2조 제5호에 따른 파견근로자를 제외한 다음 각 호의 근로자 모두를 포함한다. 

 1.해당 사업 또는 사업장에서 사용하는 통상 근로자, [기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률] 제2조 제1호에 따른 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자

 2.해당 사업 또는 사업장에서 동거하는 친족과 함께 제1호에 해당하는 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자

-사업 또는 사업장

근로기준법 제11조의 사업 또는 사업장은 하나의 법인 또는 개인 사업주에 속한 사업장(본사, 공장, 지점 등)입니다. 주의할 점은 사업장이 2개 이상인 경우 장소가 분리됐어도 인사권, 회계 등 관리의 독립성이 없다면 하나의 사업장이라고 할 수 있습니다. 

-상시근로자 인원 산정 계산(근로기준법 시행령 제7조의2 제1항 관련)

근로기준법에는 상시근로자의 수에 따라 달리 적용되고 있는데 상시근로자 수를 산정하는 방법은 다음과 같습니다. 

상시근로자의 인원을 산정하는 방법을 알기 전에 생소한 개념인 연인원과 가동일수를 알아야 하고, 산정 기간을 어떻게 적용하는지 살펴보겠습니다.

연인원 : 한자로 延人員으로 어떤 일에 동원된 인원과 걸린 날 수를 의미합니다. 예를 들면 5명이 20일의 기간이 걸려 완성한 일의 연인원은 100명입니다. 

가동일수: 가동의 사전적 의미는 사람이나 기계 따위가 움직여서 일하거나 기계 따위를 움직여 일하게 하는 것입니다. 따라서 가동일수란 근로자가 움직여 일을 한날이라고 할 수 있는데 일반적으로 주5일 근무제에서는 월요일부터 금요일까지가 한 주의 가동일수입니다. 

산정기간: 법 적용 사유 발생일 전 1개월의 기간을 기준으로 합니다. 그러나 사업 또는 사업장이 성립되고 사유 발생일 간의 기간이 1개월이 안 된다면, 사업 또는 사업장의 성립과 사유 발생일 동안의 기간을 기준으로 합니다. 

상시근로자 수를 계산하기 위해서는 연인원에 가동일수를 나누면 되는데 예를 들어 상시근로자 수를 계산해 보겠습니다. 

월: 5명, 화: 4명, 수: 5명, 목: 5명, 금: 5명, 토: 5명, 일: 0명

위와 같이 요일마다 근로자 수가 다릅니다. 월요일부터 일요일까지 1주일간 가동일수는 6일, 1주일간 일한 근로자를 합하면 모두 29명의 연인원이 나옵니다. 29명 ÷ 6일 ＝ 4.83명이라는 결과가 나와 1주일간 상시근로자 수는 4.83명입니다. 

-근로기준법 시행령 제7조의2 제2항의 경우

제1호 : 상시근로자 수가 5인 이상이어도 가동일수가 1/2 미만의 동안에 5인 이상이었다면, 5인 미만 사업장으로 봅니다. 

제2호 : 상시근로자 수가 5인 미만이어도 가동일수가 1/2 이상의 동안에 5인 이상이었다면, 5인 이상 사업장으로 봅니다. 

-근로기준법 시행령 제7조의2 제3항의 경우(연차)

상시근로자 5인 미만의 사업 또는 사업장의 근로자는 연차가 발생하지 않습니다. 1월부터 12월까지 상시근로자 수가 5인 미만인 달이 6월이라고 가정하면, 1년 동안의 연차 15개는 발생하지 않습니다. 다만, 6월을 제외한 나머지 11개월은 상시근로자 수가 5인 이상이므로 근로기준법 제60조 제2항의 계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자의 경우 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 주어야 한다는 규정은 적용되므로 각각의 월에 1일의 유급휴가가 발생합니다. 

-근로기준법 시행령 제7조의2 제4항의 경우

해당 사업 또는 사업장에서 사용하는 통상 근로자, 기간제근로자, 단시간근로자(주 15시간 미만인 근로자 포함) 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자가 상시근로자 수를 산정하는 연인원에 포함됩니다. 또한, 동거하는 친족도 포함됩니다. 일용근로자도 포함되지만, 파견근로자는 포함되지 않습니다. 

24시간 격일제 근무형태의 경우 상시근로자 수에 2명이 포함되고 육아휴직자의 경우도 포함됩니다. 

상시근로자 수에 따른 근로기준법 적용 범위

상시근로자 수를 어떻게 산정하는지 위에서 살펴봤습니다. 그럼 상시근로자 수에 따라서 근로기준법이 어떻게 적용되는지 살펴보겠습니다. 

위의 표에 간단히 정리됐습니다. 5인 미만 상시근로자 사업장은 연장수당, 야간수당, 휴일수당, 연차수당, 생리휴가 등이 적용이 안 됩니다. 그러나 5인 이상 상시근로자 사업장은 취업규칙 작성 및 신고 부분만 적용이 안 되고 10인 이상의 사업장은 모두 적용이 됩니다. 

이렇게 사업 또는 사업장의 상시근로자 수에 따라서 근로기준법의 적용 여부가 달라질 수 있습니다. 특히 이것은 대부분 영세한 개인사업자에 더 의미가 있을 것으로 생각됩니다.